Evolución histórica de la sistemática del delito (zaffaroni)

Las dificultades de los autores hegelianos y de los teóricos de los imperativos paraproporcionar un concepto de delito que cumpliera su cometido práctico, dio lugar a que rápidamente se difundiera la sistemática del positivismo alemán de Liszt, o sea, elcriterio objetivo-subjetivo, que dominó en Alemania en las primeras décadas del siglo XX y que partía de la recepción penal del concepto de antijuridicidad objetiva deJhering. Conforme a este modelo, lo objetivo correspondía al injusto y lo subjetivo a laculpabilidad, la acción era un acontecer causal voluntario y la voluntad era una inervación muscular.

El injusto se definía como la causación física del daño social y la culpabilidadcomo su causación psíquica. El delito era conceptuado como una acciónantijurídica, culpable y punible.

La definición tenía el inconveniente de analizar larelevancia penal como último carácter, lo que era disfuncional para su cometido prácticoclasificatorio. Beling introdujo en 1906 la teoría del tipo, que obvió este inconveniente,por lo cual se conoce esta sistemática como de Liszt-Beling (también se ladenomina clásica, lo que no deja de ser criticado). Por supuesto que el concepto de tipo de Beling era completamente objetivo, o sea que era parte de un todo mayor -el injusto- que seguía siendo objetivo.

Aunque en Latinoamérica el positivismo lisztiano siguió vigente, en Alemania fue reemplazado entre la segunda y tercera décadas del siglo por otra sistemática, deinspiración neokantiana, pero que, con otro andamiaje filosófico, apuntalaba lamisma estructura analítica positivista conforme al mencionado esquema objetivosubjetivo. La crisis de lagarantía filosófica de laciencia causal y de la física newtoniana y las dificultades prácticas del anterior modelo, sirvieron para impulsar una renovaciónde las fuentes ideológicas de sustentación, pero sin variar mucho el modelo mismo. Laculpabilidad necesitaba criterios objetivos, porque de lo contrario no podía abarcar laculpa inconsciente o sin representación, por lo cual se reemplazó la descripción anteriorpor un criterio valorativo (teoría normativa de la culpabilidad, entendida comoreprochabilidad). Algunos tipos no podían definirse sin elementos subjetivos, por loque se reconoció su presencia en el injusto.

La acción al estilo lisztiano se salvaba conla construcción de un concepto que abandonó la pretensión de naturalismo descriptivoy pasó a ser normativo; el injusto seguía siendo predominantemente objetivo, aunquedaba entrada a algunos elementos subjetivos mediante el recurso de renunciar tambiénaquí a lo descriptivo, para definirlo como concepto valorativo; la culpabilidad pasó aser un juicio en base a una norma de determinación (un imperativo). Sin duda queapelar a las valoraciones y abandonar la sistemática descriptiva fue un paso muyimportante (su más alto desarrollo correspondió a Mezger). De cualquier manera, erasospechoso que las dos valoraciones coincidieran demasiado con las previas descripcionesy que dolo y culpa siguiesen siendo formas de la culpabilidad, lo que tambiénpresentaba dificultades sistemáticas y llevaba a soluciones poco coherentes, que fueronobservadas desde su propia pauta filosófica y metodológica. Esta sistemática fueabandonada en Alemania por los años setenta

Vinculada al objetivismo valorativo, aunque en una versión mínima y propia,la teoría finalista de la acción de Hans Welzel, dio lugar a una renovación de lasistemática del delito, que receptaba también componentes fenomenológicos y quealcanzó su mayor apogeo durante los años sesenta y setenta, en pugna abierta contrael neokantismo, especialmente en la versión de Mezger, dando lugar a un largo debate.

Para el finalismo, el concepto de acción no se construía jurídicamente sino que era del proyecto oficial de 1962 y del alternativo de 1966, las categorías dogmáticarecibieron en buena medida sanción legislativa, lo que explica su funcionalidad par;cubrir una necesidad práctica relativamente urgente.

Sin duda que la metodología constructiva que predomina entre estos autores eclécticos es neokantiana, pero sisentido parece ser en gran medida positivista jurídico, como corresponde a su objetivePor cierto que la existencia de una constitución democrática, la inserción de Alemani;en la Convención de Roma y en la Unión Europea y la sanción de una legislación penatécnicamente superior, dan lugar a que el positivismo jurídico produzca frutos máinteresantes y ricos que los de sus precedentes

Con motivo de la estructura del tipo en la sistemática finalista, se desató un ampliidebate sobre la naturaleza del injusto y la llamada disputa entre el desvalor de acto ;de resultado. Welzel nunca dejó de considerar que el tipo objetivo abarcaba el resultadotanto en el delito doloso como en el culposo.

Sin embargo, preocupado por acotar 1a tipicidad en función del dolo y por debatir la naturaleza del injusto y de la culpabilidadmontó la finalidad sobre la causalidad y no perfeccionó mucho las consideraciones deaspecto objetivo de la tipicidad, dejando el problema de la causalidad casi en el puntien que lo hallara y tratando de resolver múltiples problemas de imputación con siadecuación social de la conducta, que también abarcaba otras hipótesis de atipicidad 52Precisamente por ello y en ese punto, quedaron abiertos dos caminos posibles:

(a) pouno de ellos las dificultades se tratarán de superar en el tipo objetivo, mediante 1.llamada teoría de la imputación objetiva (es el que transita el funcionalismo sistémicoal que se hará referencia seguidamente);

(b) el otro intentó superarlas quitando eresultado del tipo y dejándolo reducido a una cuestión de punibilidad (esta variable ela del llamado desvalor de acto puro, que comenzó enunciándose en los tipos culposo-Armin Kaufmann- e intentó llevarse al tipo doloso -Zielinski- y, conforme al cualel concepto general de delito se identificaría con el delito tentado, en tanto que, pocamino análogo, se ha tratado de proporcionar, como concepto general, el de los delitode peligro concreto —Horn-, aun en los casos de claros delitos de resultado).

En líneagenerales, la teoría del desvalor de acto puro no ha tenido seguidores, observándosientre otras cosas que no responde a la legislación vigente54.6. A partir de los años setenta comenzaron los ensayos de una construcción sistemática funcional, o sea, que admite que los conceptos jurídico-penales no puedeiprescindir de sus fines penales (político criminales o políticos en general) ni tampoco están dispuestos por la naturaleza ni por datos ónticos, sino que se construyen exclusivamente en función de los objetivos penales prefijados. Sin duda, se trata de un;corriente que recibe una fuerte influencia del funcionalismo sistémico sociológico, aunque en interpretación algo particular, y sus autores, pese a apartarse a veces considerablemente de Welzel, no dejan de proclamar que tuvieron en él su punto de partidaRoxin afirma que su teoría es un desarrollo del modelo sintético neoclásico-finalista y Jakobs afirma partir del funcionaiismo ético del finalismo.

Roxin y Jakobs son susmás destacados representantes, en razón de exponer sus argumentos en obras generales,aunque existen importantes estudios monográficos y trabajos menores.7. Roxin propone un proyecto de sistemática que reivindica al neokantismo de losaños treinta, pero que reemplaza su orientación conforme a las normas de cultura deMax Ernst Mayer58, que considera vaga, por la clara orientación político criminalconforme a la teoría de los fines de la pena.

Denomina a su sistema funcional o racional conforme a objetivos (Zweckrationale). Extrae de su premisa dos características particularespara su sistema:

(a) Quizá la más notoria sea su teoría de la imputación al tipoobjetivo, que será motivo de especial atención. Afirma que, en las tres sistemáticasanteriores, el tipo objetivo se reduce a la simple causalidad, proponiendo su reemplazopor la producción de un riesgo no permitido dentro del objetivo protector de la norma,reemplazando de este modo la categoría científica, natural o lógica de la causalidad,por una regla de trabajo orientada por valores jurídicos. Encuentra sus antecedentes enlos años treinta, en los trabajos del neokantiano Honig60 y del neohegeliano Larenz61,a los que menciona expresamente. Lo cierto es que esta construcción se elabora sobrela idea de necesidad abstracta de pena, que maneja en el injusto de modo muy parecidoa la vieja dañosidad social de Liszt, que sería limitada por su teoría de la imputaciónobjetiva,

(b) La culpabilidad se amplía hasta ser una categoría de responsabilidad, enla que debe tomarse ineludiblemente en cuenta la culpabilidad como condición decualquier pena, pero también la necesidad preventiva (general y especial) de la sanciónpenal, en forma tal que los requerimientos de la culpabilidad y de la prevención selimiten recíprocamente y, de esta manera, la responsabilidad personal del autor resultade su efecto conjunto.

8. Jakobs procede a una radicalización mucho más profunda que Roxin en cuantoa la tendencia constructiva funcional sistémica. Invierte exactamente la premisa deWelzel, al afirmar que ningún concepto jurídico-penal -y no sólo la acción y la culpabilidad-está vinculado a datos prejurídicos, sino que todos se construyen en funciónde la tarea del derecho penal. Cualquier concepto del sistema sufrirá la inseguridad dedepender del entendimiento que se tenga de la función del derecho penal. Incluso elconcepto mismo del sujeto al que se dirige el derecho se construye en función de la tareaasignada al derecho penal. No sólo niega la teoría de las estructuras lógico-reales,sino que propone exactamente lo contrario, es decir, una radical normativización detoda la dogmática: Estableciéndose los objetos de la dogmática por la tarea delderecliopenaly no por su esencia (o su estructura), esto conduce a una normativizacióno renormativización de los conceptos. Desde este punto de vista, un sujeto no es el quepuede producir o impedir un acontecimiento, sino el que puede ser competente paraeso. Del mismo modo, los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad yotros, pierden su contenido prejurtdico y devienen conceptos para niveles de competencia. No dan al derecho penal ningún modelo regulador, sino que se generan endependencia de las reglas del derecho penal64. La consecuencia sistemática de suconstrucción es una nítida separación en cuanto a la construcción del objeto de laculpabilidad y la culpabilidad, en base a que el primero consiste en una imputación notoriamente su contenido. Ello obedece a que los eclécticos se mantienen en planteosconstruidos funcionalmente en forma poco clara, con referencias a fines de la penaintuitivos y a veces sin desarrollar el sistema con gran coherencia respecto de éstos, entanto que los funcionalistas lo hacen en forma más sistemática y tratan de modernizarlas incumbencias del derecho penal tendiendo un puente con la sociología a través delas teorías sistémicas. De cualquier manera, queda claro que existe un común denominadorpara todas las tendencias contemporáneas (eclécticas y funcionalistas) que es lapretensión de librarse de datos ónticos. El posfinalismo mismo, al pretender excluir elresultado del tipo, abandonó la teoría de las estructuras lógico-reales. Se ha observadoque la construcción así obtenida pierde seguridad, pues no puede pretender universalidadal depender de cada derecho positivo. En realidad, la construcción neokantianasiempre fue funcional y, por ende, nunca fue segura en este aspecto, porque varió segúnlas funciones que cada autor le asignaba al poder punitivo. La tentativa finalista tampocodejó de ser funcional, porque Welzel también construyó funcionalmente su sistemapara reforzar la ética social mínima.

notoriamente su contenido. Ello obedece a que los eclécticos se mantienen en planteos construidos funcionalmente en forma poco clara, con referencias a fines de la penaintuitivos y a veces sin desarrollar el sistema con gran coherencia respecto de éstos, entanto que los funcionalistas lo hacen en forma más sistemática y tratan de modernizarlas incumbencias del derecho penal tendiendo un puente con la sociología a través delas teorías sistémicas. De cualquier manera, queda claro que existe un común denominadorpara todas las tendencias contemporáneas (eclécticas y funcionalistas) que es lapretensión de librarse de datos ónticos. El posfinalismo mismo, al pretender excluir elresultado del tipo, abandonó la teoría de las estructuras lógico-reales. Se ha observadoque la construcción así obtenida pierde seguridad, pues no puede pretender universalidadal depender de cada derecho positivo. En realidad, la construcción neokantianasiempre fue funcional y, por ende, nunca fue segura en este aspecto, porque varió segúnlas funciones que cada autor le asignaba al poder punitivo. La tentativa finalista tampocodejó de ser funcional, porque Welzel también construyó funcionalmente su sistemapara reforzar la ética social mínima.