TEXTO ROXIN (Paginas 93-103)

Las teorías unificadoras retributivas:

Las teorías mixtas o unificadoras o de la unión, que antes fueron absolu-
támente dominantes y que todavía hoy son determinantes para la jurisprudencia,
consisten en una combinación de las concepciones discutidas hasta ahora.
Consideran la retribución, la prevención especial y la prevención general como
fines de la pena que se persiguen simultáneamente. Así y todo, el fin retributivo
tenía originariamente la función absolutamente dominante. "... lo decisivo es...
en primer lugar la necesidad de expiación, el fin retributivo de la pena, aunque
junto a ello también el fin intimidatorio. Los otros fines de la pena, el de
corrección y el de aseguramiento, pasan frente a aquél a un segundo plano"
(RGSt 58, 109). También hoy se acentúa todavía con frecuencia que sólo se
debería hablar de una "auténtica" teoría unifícadora o mixta "en sentido tradicional"
cuando los fines preventivos no tocan el carácter retríbutivo de la
pena y sólo se contemplarían en el marco trazado por la retribución .

Esta teoría hay que rechazarla desde el punto de partida aquí defendido, ya por el
hecho de que, como mera modificación de la teoría de la retribución, le son
aplicables todas las objeciones formuladas contra ésta y de ahí que
actualmente resulte tan difícilmente defendible como ésta.

En las formulaciones más recientes de la teoría de la unión, la retribución,
la prevención especial y la prevención general se tratan más bien como fines
de la pena de igual rango. Se parte de que ninguna de las teorías penales está
ordenada o prohibida por la ley, de forma que —en cierto modo, según las
necesidades— puede colocarse en primer plano tanto uno como otro fin de la
pena. La toma de posición del BVerfG (E 45, 187, 253 s.) es representativa:

"El Tribunal Constitucional federal se ha ocupado repetidamente del sentido
y fin de la pena estatal sin haber tomado en principio posición sobre las teorías
penales defendidas en la doctrina... Se ha señalado como cometido general
del Derecho penal el de proteger los valores elementales de la vida en comunidad.
Como aspectos de una sanción penal adecuada se señalan la compensación
de la culpabilidad, la prevención, la resocialización del sujeto, la expiación
y la retribución por el injusto cometido". La pena criminal es "—sin
perjuicio de su cometido de intimidar y resocializar— retribución por el injusto
cometido" (BVerfG E 39, 1, 57). También el BGH se mueve en la línea señalada;
ya se han expuesto en la discusión de las teorías penales precedentes
ejemplos de cómo tan pronto se acentúa especialmente uno como otro punto
de vista.

Una teoría mixta de este tenor parte del correcto entendimiento de que ni
la teoría de la retribución ni ninguna de las teorías preventivas pueden determinar
justamente por sí solas el contenido y los límites de la pena. Pero le
falta el fundamento teórico en cuanto sus defensores se contentan con poner
sencillamente uno al lado del otro, como fines de la pena, la compensación
de la culpabilidad y la prevención especial y general. Una "teoría unificadora
aditiva" de este cariz no colma las carencias de las diferentes opiniones
particulares, sino que las suma y conduce sobre todo a un ir y venir sin sentido
§ 3. Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad § 3
entre los diferentes fines de la pena, lo cual imposibilita una concepción unitaria
de la pena como uno de los medios de satisfacción social.
Por el contrario, la función de una teoría mixta o unificadora capaz de 35
sostenerse en las condiciones de hoy en día consiste en anular, renunciando
al pensamiento retributivo, los posicionamientos absolutos de los respectivos
y, por lo demás, divergentes planteamientos teóricos sobre la pena; de tal
forma que sus aspectos acertados sean conservados en una concepción amplia
y que sus deficiencias sean amortiguadas a través de un sistema de recíproca
complementación y restricción. Se puede hablar aquí de una teoría unificadora
preventiva "dialéctica", en cuanto a través de semejante procedimiento las
teorías tradicionales, con sus objetivos antitéticos, se transforman en una síntesis.
Esto se detallará a continuación.

5. La teoría unificadora preventiva

a) El fin exclusivamente preventivo de la pena

El punto de partida de toda teoría hoy defendible debe basarse en el en
tendimiento de que el fin de la pena sólo puede ser de tipo preventivo. Puesto
que las normas penales sólo están justificadas cuando tienden a la protección
de la libertad individual y a un orden social que está a su servicio (cfr. § 2,
nm. 9 ss.), también la pena concreta sólo puede perseguir esto, es decir, un
fin preventivo del delito (cfr. nm. 15, 28). De ello resulta además que la
prevención especial y la prevención general deben figurar conjuntamente como
fines de la pena. Puesto que los hechos delictivos pueden ser evitados tanto a
través de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad, ambos
»medios se subordinan al fin último al que se extienden y son igualmente
legítimos.
La persecución simultánea del fin preventivo general y especial no es pro
blemática donde la pena declarada en la sentencia concreta es adecuada para
alcanzar ambos fines tan eficazmente como sea posible. Esta concepción tampoco
encuentra dificultades allí donde, en el caso concreto, la sanción sólo se
basa en el componente preventivogeneral de la pena porque no existe peligro
alguno de reincidencia. Pues el fin preventivo de la pena también persiste
cuando no se requiere una prevención desde todos los puntos de vista al mismo
tiempo.

Esta idea resulta también importante ante todo cuando no se puede contar
con el condenado para una ejecución resocializadora de la pena. Una pena
que pretende compensar los defectos de socialización del autor sólo puede ser
pedagógica y terapéuticamente eficaz cuando se establece una relación de
cooperación con el condenado. Una "socialización forzosa" ni tendría perspectivas
de éxito ni sería admisible en atención al art. 1 GG. Por tanto, si el
condenado rehusa su colaboración para la resocialización, sin duda debe despertarse
entonces su disposición para ello en cuanto sea posible, pero no puede
ser forzado. Naturalmente, también en este caso debe ejecutarse la pena; para
su justificación es suficiente, sin embargo, la necesidad de prevención general.
De este modo se invalidan al mismo tiempo todas las objeciones que se alegan
contra el fin de resocialización con el argumento de que éste conduce a una
adaptación forzosa que viola la personalidad (cfr. nm. 17 s.). Pues cuando el
condenado, por iniciativa propia, colabora en el desarrollo de la ejecución,
ello no contribuye a la violación de su personalidad, sino precisamente al
desarrollo de la misma. Si resocialización presupone voluntariedad, está claro
también por qué no hay contradicción irresoluble alguna cuando el BVerfG,
por una parte, estatuye un derecho fundamental a la resocialización (nm. 14),
pero, por otra parte, niega al Estado la facultad «de corregir a sus ciudadanos»
(nm. 17). Lo prohibido es únicamente la educación forzada de adultos; no
obstante, el condenado tiene derecho a que el Estado le ayude en la reinserción
social a la que él mismo aspira.

Lo propio rige para las dificultades que resultan de la observación de que programas de
(re)socialización bien pensados se han mostrado hasta ahora como fracasados. Tales reveses
se deben en parte a la desatención a los puntos de vista que se acaban de exponer y, en
parte también, a que el Derecho penal socializador se encuentra todavía en los comienzos
de su realización. Los esfuerzos realizados hasta ahora en la República Federal han producido
múltiples resultados alentadores . Pero los inevitables extravíos tampoco pueden conducir
a un "fiasco de la teoría de la pena", porque la función preventivogeneral de la pena puede
fundamentar por sí sola la pena si fuera necesario y no se ve menoscabada por los fracasos
preventivoespeciales que se puedan producir aquí o allá.
40 Un conflicto entre prevención general y especial se produce solamente allí
donde ambos fines perseguidos exigen diferentes cuantías de pena. Así, en un
caso concreto (p.ej. cuando un joven ha causado una lesión con resultado de
muerte en una riña), puede parecer adecuado un castigo de tres años de
privación de libertad sobre la base de la prevención general y en aplicación
del § 226 II, mientras que las exigencias de prevención especial sólo permiten
un año con remisión condicional porque una pena más grave desocializaría
al autor y cabría esperar un tropiezo en futura criminalidad. Cualquiera de
ambas posibles soluciones obtiene, pues, un beneficio preventivo, por una

parte, a cambio de un perjuicio preventivo, por otra. En un caso así es necesario
sopesar los ñnes de prevención especial y general y ponerlos en un orden
de prelación. En ello tiene preferencia la prevención especial hasta un grado
que a continuación habrá que determinar, de forma que en nuestro ejemplo
la pena que se impondría sería la de un año de prisión, con remisión condicional.
Pues, en primer lugar, la resocialización es un imperativo constitucional
(cfr. nm. 14), que no puede ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento.
Y en segundo lugar hay que tener en cuenta que, en caso de conflicto,
una primacía de la prevención general arpenaza con frustrar el fin preventivoespecial,
mientras que, por el contrario, la preferencia de la prevención
especial no excluye los efectos preventivogenerales de la pena, sino que, a lo
sumo, los debilita de forma difícilmente mensurable; pues también una pena
atenuada actúa de forma preventivogeneral. Por otra parte, corresponde la
preferencia a las necesidades preventivoespeciales sólo hasta donde la necesidad
mínima preventivogeneral todavía lo permita (como es el caso en nuestro
ejemplo). Es decir, por motivo de los efectos preventivoespeciales, la pena no
puede ser reducida hasta tal punto que la sanción ya no se tome en serio en
la coniíunidad; pues esto quebrantaría la confianza en el ordenamiento jurídico
y a través de ello se estimularía la imitación. En muchos casos, aunque no
siempre, el límite inferior del marco penal atiende ya a la consideración del
"mínimo preventivogeneral" .

El significado de la prevención general y especial se acentúa también de 41
forma diferenciada en el proceso de aplicación del Derecho penal. En primer
lugar, el fin de la conminación penal es de pura prevención general. Por el
contrario, en la imposición de la pena en la sentencia hay que tomar en
consideración en la misma medida las necesidades preventivas especiales y
generales a tenor de lo expuesto en los nm. 37-40. Por último, en la ejecución
de la pena pasa totalmente a primer plano la prevención especial, como también
pone de manifiesto el § 2 StVoUzG, que sólo menciona la (re)socialización
como "fin de la ejecución". Ahora bien, esto no puede interpretarse en el
sentido de que los fines de la pena sobre los diferentes estadios de la aplicación
del Derecho penal permitan dividirse con una nítida separación. No se trata
de una tajante distinción por fases, sino de una ponderación diferenciada.
Pues si la conminación penal debe conservar su función motivadora, la ejecución
tampoco puede perder totalmente el efecto preventivogeneral (cfr. supra
nm. 40 e infra nm. 44); no debe pretender conseguirlo aquí expresamente,
pero debe estar garantizado mediante los condicionamientos en su marco.

Por otro lado, también sucede que la pena sólo puede desarrollar sus efectos preventivo especiales
si éstos ya están preprogramados en las disposiciones legales.
La teoría preventiva mixta acoge, pues, en su seno los enfoques preventivo especiales
y generales, a cuyo respecto unas veces es este y otras aquel punto
de vista el que pasa a primer plano: Es cierto que, donde ambos fines entren
en contradicción el uno con el otro, el fin preventivo especial de resocialización
se coloca en primer lugar . A cambio, la prevención general domina,
sin embargo, las conminaciones penales y justifica por sí sola la pena
en caso de falta o fracaso de fines preventivo especiales , mientras
que no se puede dar una pena preventivoespecial sin intención preventivo general
alguna, a pesar de la dominancia absoluta del fin de socialización en la
ejecución. La teoría unifícadora, tal y como aquí se defiende, no
legitima, pues, cualquier utilización, sin orden ni concierto, de los puntos de
vista preventivoespeciales y generales, sino que coloca a ambos en un sistema
cuidadosamente equilibrado, que sólo en el ensamblaje de sus elementos ofrece
un fundamento teórico a la pena estatal.

b) La renuncia a toda retribución
En una teoría unificadora o mixta correctamente entendida, la retribución
no puede, por el contrario, entrar en consideración, ni siquiera como un fin
atendible junto a la prevención . Contra los fundamentos en favor de este
veredicto, ya expuestos en nm. 8-10, se ha objetado en ocasiones que sólo la
teoría de la retribución puede justificar el castigo de los criminales nazis, que
actualmente vivían socialmente integrados y que ya no representaban ningún
peligro. Pero eso no es correcto. Pues un castigo de estos hechos es necesario
desde fundamentos preventivogenerales, porque si no se persiguieran se podría
estremecer gravemente la conciencia jurídica general: si tales asesinatos se
quedasen sin castigo, es posible que quisiera invocar el mismo tratamiento
cualquier otro autor de homicidio, respecto del cual no hay peligro de reincidencia
y exigir del mismo modo la impunidad. Esto obligaría a relativizar la
validez de la prohibición de matar y su efecto preventivo de forma intolerable.
La idea de retribución tampoco cabe integrarla en la teoría mixta entendiendo,
como a menudo sucede, que la "esencia" de la pena se ve en la causación
retributiva de un mal, mientras que su fin justificador, en los objetivos
preventivos del Derecho penal '^. Pues las instituciones jurídicas no tienen

"esencia" alguna independiente de sus fines, sino que esa "esencia" se determina
mediante el fin que con ellos quiere alcanzarse. Cierto es solamente que
toda pena es una intervención coercitiva del Estado y una carga para el condenado,
en cuanto es inherente a ella un elemento represivo. La orden de
disfrutar unas vacaciones en Mallorca no podría califícárse de pena. Pero eso
no radica en un carácter retributivo de la pena conforme a su esencia, sino
en que sus irrenunciables componentes de finalidad preventivogeneral
(nm. 40 s.) se fi:iistrarían si motivaran a la comisión de hechos delictivos en
vez de a su omisión. En cambio, una pena terapéutica que consistiera en un
"training social" no contradiría la "esencia" de la pena, puesto que tal pena
exige del condenado esfuerzos mayores que el mero "cumplimiento pasivo"
del sometimiento a custodia y, por tanto, de ninguna manera carece de efectos
preventivogenerales.

Es cierto además que en el castigo reside un "reproche ético-social", como 45
hoy es admitido generalmente. Con este criterio se ha tratado de delimitar la
pena en cuanto a su contenido de otras sanciones; así, de la pena disciplinaria
como un "apercibimiento de deberes", o de la multa coactiva como un "medio
de doblegación". De todas formas, estas diferencias son un poco artificiosas
porque en el efecto sobre los afectados apenas son perceptibles y porque tales
diferenciaciones desconocen que la delimitación de una sanción criminal o no
criminal en los límites arriba trazados es una libre decisión del legislador (cfr.
para más detalles § 2, nm. 39 ss.). Pero sea como fuere: del hecho de que en
el castigo radica un "reproche social" no se deduce que la pena sea esencialmente
retribución ni tampoco únicamente causación de un mal. Pues de la
desaprobación de una conducta se puede derivar igualmente la consecuencia
de que tiende a su futura evitación en el sentido de influencia resocializadora.

c) El principio de culpabilidad como medio de limitación
de la intervención

No obstante, a pesar de la renuncia a toda retribución, un elemento decisivo 46
de la teoría de la retribución debe pasar a formar parte también de la teoría
preventiva mixta: el principio de culpabilidad como medio de limitación de la
pena. El defecto que les es propio a todas las teorías preventivas, cual es que
su enfoque no entraña en sí las barreras del poder sancionador, necesarias en
el Estado de Derecho (nm. 16, 31), se remedia óptimamente mediante una
prohibición de rebasamiento de la culpabilidad. Según esto, la pena tampoco
puede sobrepasar en su duración la medida de la culpabilidad aunque intereses
de tratamiento, de seguridad o de intimidación revelen como deseable una
detención más prolongada. La intervención coercitiva estatal se quiebra en un
caso así ante el interés de libertad del procesado, que debe someterse a las
exigencias del Estado, pero no al arbitrio de éste, sino sólo en el marco de la
culpabilidad del sujeto. El principio de culpabilidad tiene, pues, una función
liberal absolutamente independiente de toda retribución, y por mor de la libertad
de los ciudadanos también debería conservarse en un Derecho penal
moderno.

La exigencia de que la pena no pueda ser en ningún caso superior a la
culpabilidad del autor, se reconoce hoy en la República Federal de forma
absolutamente mayoritaria. La mayoría de las veces se admite incluso que una
pena que sobrepasa la medida de la culpabilidad atenta contra la dignidad del
hombre (art. 1 GG), de forma que según esto el principio de culpabilidad
tendría un rango constitucional en su función limitadora de la pena (BVerfGE
20, 323, 331) ^'. Esto es dudoso por lo menos en lo que respecta a la cuantía
o magnitud de la pena, porque por regla general no se pone en tela de juicio
la constitucionalidad de las medidas de seguridad no limitadas por el principio
de culpabilidad (sobre ello, infra nm. 54 ss.) y porque ordenamientos juridicos
extranjeros, a los que no se puede reprochar un menosprecio de la dignidad
humana, generalmente no han establecido legalmente de forma alguna el principio
de culpabilidad ^*''. No obstante, el principio de culpabilidad es el medio
más liberal y el psicológicosocial más propicio para la restricción de la coerción
penal estatal que hasta ahora se ha encontrado. Puesto que el grado o la
cuantía de la culpabilidad se determina por factores internos en la persona
del autor y por la dimensión de los daños ocasionados, se puede contraponer
eficazmente a las exigencias preventivas determinadas por los intereses de la
sociedad. Además, corresponde al sentimiento juridico general la restricción
del límite superior de la pena a una duración correspondiente a la culpabilidad,
lo cual, en esa medida, tiene pleno sentido también desde el punto de vista
preventivo *". La sensación de justicia, a la cual le corresponde un gran significado
para la estabilización de la conciencia jurídicopenal, exige que nadie
pueda ser castigado más duramente que lo que se merece; y "merecida" es
sólo una pena acorde con la culpabilidad.

Por el contrario, desde el punto de vista de teoría de la pena no hay objeción
alguna contra una pena cuya cuantía se quede por debajo de la medida de la
culpabilidad. Ciertamente, la pena no puede sobrepasar la medida de la
culpabilidad, pero puede no alcanzarla siempre que eso lo permita su fin
preventivo. En ello radica una diferencia decisiva frente a la teoría de la
retribución, que, ciertamente, también limita la pena por la medida de la
culpabilidad, pero que reclama en todo caso dicha pena correspondiente a
la misma con independencia de toda necesidad preventiva.

La concepción aquí defendida evita también los reparos que se plantean
desde el punto de partida del determinismo contra una utilización del concepto
de culpabilidad en Derecho penal. Pues ciertamente la culpabilidad presupone
en el fuero interno la libertad de comportarse de una u otra forma. Pero
cuando la afirmación de la culpabilidad humana sirve solamente para trazar
una frontera a una intervención estatal necesaria desde fundamentos preventivos,
la legitimidad de su reconocimiento como uno de los medios de salvaguarda
de la libertad ciudadana no depende de su demostrabilidad empírica
o epistemológica. Su aceptación es una posición normativa, una regla de juego
social, que no responde a la pregunta de cómo está configurada en su esencia
la libertad humana, sino que solamente dispone que el hombre debe ser tratado
por el Estado como libre en principio y capaz de responsabilidad.

La pregunta relativa a la existencia real de la libertad de voluntad puede y debe
ser excluida debido a su imposibilidad de decisión objetiva '.

Puesto que el principio de culpabilidad sólo sirve como instrumento para la restricción de
la prevención, no perjudica a los particulares, sino que los protege; también
un determinista puede admitir semejante principio jurídico normativo, porque
ello no afecta a su convencimiento de la condición real del curso del mundo.
En el Derecho sucede lo mismo con la culpabidad y la libertad que con la
dignidad humana (que las presupone), cuya existencia asimismo no es "de-
mostrable", pero cuya admisión tampoco es impugnable con argumentos empíricos.
Las cosas son de otra manera si se contempla la retribución como cometido de la pena.
Pues entonces no es la necesidad preventiva en lo que debe basarse la intervención estatal,
sino la compensación de la culpabilidad; frente a esto se puede alegar con razón que las
intervenciones estatales no se pueden fundar en suposiciones indemostrables, sino sólo en
necesidades sociales. Pero esta objeción no afecta a la teoría unificadora aquí defendida.
Mediante la vinculación de la pena al principio de culpabilidad también se
eliminan las objeciones que parten del hecho de que mediante la persecución
de fines preventivos se trata al particular como "medio para el fin" y se le
perjudica así en su dignidad como persona (nm. 4, 17, 31). En cuanto a los
esfiierzos para la socialización preventivoespecial, sin duda se eliminan las
objeciones ya por la necesidad de una colaboración voluntaria y autorresponsable
del procesado (nm. 38). Pero en la medida en que en los fines de la pena
se sigue tratando del aseguramiento individual y general y de la intimidación,
tal objeción sólo puede afectar al supuesto de que al particular se le haga
objeto de los fines preventivos más allá de la medida de su responsabilidad.
Pues dentro del marco de lo merecido toda pena, dado que se le impone al
sujeto contra su voluntad, supone tratar al afectado como medio para un fin
que primariamente no es el suyo; y que ese fin sea de tipo preventivo-social
o, por el contrario, ideal (retribución compensadora de la culpabilidad), no
cambia en nada el hecho de que el condenado es siempre el objeto del poder
coercitivo del Estado. Considerar esto inadmisible significaría que el Estado
debería renunciar absolutamente a la pena y a la coerción, de lo cual no ha
sido capaz todavía ningún ordenamiento jurídico conocido *^.
En ocasiones se ha intentado renunciar por completo al principio de culpabilidad,
afectado por su anterior vinculación con la teoría retributiva y por
las controversias filosóficas, y poner en manos del principio de proporcionalidad
la necesaria limitación de la pena '*^. Pero éste no es el camino idóneo
para la solución del problema ''^, como ya muestra una ojeada a la ley. Pues
según el Derecho vigente, las medidas de seguridad encuentran su límite en
el principio de proporcionalidad (§ 62). Pero si el legislador siempre acude a
las medidas de seguridad allí donde la protección eficaz de la sociedad no está
garantizada mediante penas (cfi-. al respecto nm. 54 ss.), ello se debe a que
las medidas de seguridad, a pesar de su restricción por el principio de proporcionalidad,
posibilitan intervenciones mucho más fiíertes en la libertad del
inculpado que las que permite el castigo en los límites del principio de culpabilidad.
Esto es también fácilmente explicable desde el planteamiento teórico,
pues el interés de prevención se excluye precisamente en la determinación de
la magnitud de la pena por el principio de culpabilidad —debido a su fijación
sobre el hecho cometido—, y este efecto limitador de la pena no puede lograrse
por ningtín otro principio. El principio de proporcionalidad significa solamente
una prohibición del exceso en el marco de la duración de una sanción determinada
sólo preventivamente (cfr. nm. 58) y ofrece mucho menos para la
limitación de la intervención coercitiva del Estado; por eso no puede reemplazar
al principio de culpabilidad.

d) Recapitulación

La teoría penal aquí defendida se puede resumir, pues, como sigue: la pena 53
sirve a los fines de prevención especial y general. Se limita en su magnitud
por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este
límite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivoespeciales y a ello no
se opongan las exigencias mínimas preventivogenerales. Una concepción así
no tiene en modo alguno un significado predominantemente teórico, sino que,
aparte de lo ya expuesto, tiene también muchas e importantes consecuencias
jurídicas. Cómo repercute en particular esta teoría en la aplicación del Derecho
vigente es algo que tan sólo puede ser expuesto más detídladamente en posteriores
partes de este libro, así, en la discusión de la culpabilidad (§ 19), del
sistema de sanciones (tomo II) y de la determinación de la pena (tomo II).

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